חוקר פרטי - הגנת הפרטיות

 תיק משפחה 63340/98

  לובה אלאיוף

 נגד

  1. אמנון אלאיוף

  2. מירה אלאיוף

בבית-המשפט לענייני משפחה בתל-אביב

 [31.10.2000]

לפני השופט ש' שוחט

 בית-המשפט לענייני משפחה נדרש לשאלה אם הקלטה חזותית של הנתבע בחנותו שבוצעה באמצעות חוקר פרטי, היא בגדר פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות:

 "צילום אדם כשהוא ברשות היחיד".

 בית-המשפט לענייני משפחה פסק:

 1. בית-המשפט איננו בלשן אלא פרשן. מכאן, שאין כל מקום לבסס את פרשנותו של המונח "רשות היחיד" על יסוד המרכיבים הלשוניים של הוראת החוק הרלוונטית שבה הוא מופיע. יסודיותה של הזכות לפרטיות שעליה מגן המחוקק בחוק הגנת הפרטיות מחייבת כי גבולותיה ייקבעו על בסיס עקרוני רחב תוך קביעת האיזון המתאים בין שמירתה של הזכות לבין התרת הפגיעה בה, ולא על בסיס בלשני-מילולי צר (476ה).

 2. "מבחן הציפיות" המשולב הכולל מבחן סובייקטיבי-אובייקטיבי, שיכול שנכון הוא לחוק האזנת סתר, אינו יכול להיות מיושם ככתבו וכלשונו בכל הנוגע לענייננו. ההבדל הוא במה שמנסים להצניע. זוג המבקש להצניע את מהלכיו ומעשיו יתכבד ויעשה זאת בביתו הפרטי כשהבית נעול מפני כלל הציבור. אם הוא נפגש על ספסל בגן או בבית קפה, ויהא זה בשולחן מבודד, ניתן להבין את הציפייה להצנעת שיחותיו אך לא את הציפייה שלו להצנעת המפגש (477ז - 478א, 478ה).

 3. בשעות שבהן חנותו של אדם פותחת את שעריה בפני הציבור הרחב הופכת היא לאותן שעות לגדר "רשות הרבים". אי לכך כל מה שמתבצע בה בשעות הפעילות הינו בר-צילום ואין בצילום בגדר פגיעה בפרטיות. ברגע שהחנות יצאה מגדר "רשות היחיד" ל"רשות הרבים" בשעות פתיחתה, כל הנמצאים בה, לרבות בעל הבית, אינם יכולים לצפות להצנעת מהלכיהם בחנות (478ו).

 חוקי יסוד שאוזכרו:

 - חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 חקיקה ראשית שאוזכרה:

 - חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, סעיפים 2(3), 3, 32.

 - חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979.

 פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"א 7038/93 סולומון נ' סולומון, פ"ד נא(2) 577.

 [2] רע"א 7264/95 ראש קש מסחר 88 בע"מ נ' רוכביץ ישראל (סיוון), פ"ד מט(5) 794.

 פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:

 [3] ע"ש (ת"א) 628/96 מדינת ישראל נ' פריש, פ"מ תשנ"ו(3) 485.

 מאמרים ישראליים שאוזכרו:

 [4] א' שטיין "האזנת-סתר ומעקבים אלקטרוניים נסתרים כאמצעים לקידומה של חקירה פלילית ובטחונית" משפטים יד (תשמ"ד-תשמ"ה) 527.

 בקשה להצגת ראיה. הבקשה התקבלה.

מנשה בר שלטון - בשם התובעת;

אלייגון - בשם הנתבע 1;

שוהם - בשם הנתבעת 2.

החלטה

 גדר המחלוקת

 1. בישיבת יום 17.9.2000 ביקש בא-כוח התובעת להציג בפני בית-המשפט הקלטה חזותית של הנתבע בחנותו, הקלטה אשר בוצעה על-ידי חוקר פרטי באמצעות מסרטת וידאו (להלן - קלטת הווידאו).

 2. בא-כוח הנתבע התנגד להצגת קלטת הווידאו מהטעם של פגיעה בפרטיות. 

 3. באי-כוח הצדדים טענו בפניי בסוגיה זו ואף הגישו אסמכתאות לתמיכה בעמדתם.

 דיון

 4. סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן - החוק) קובע, כי: "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה".

 5. הפגיעה בפרטיות הנטענת במקרה שלפנינו - "צילום אדם כשהוא ברשות היחיד" - סעיף 2(3) לחוק. "'צילום' - לרבות 'הסרטה'" - סעיף 3 לחוק.

 6. נחלקו באי-כוח הצדדים בראש ובראשונה בשאלת ההגדרה של "רשות היחיד" ואם חנותו של הנתבע הינה בגדר "רשות היחיד". תשובה שלילית לשאלה זו משמעה שאין לנו עניין ב"פגיעה בפרטיות" וקלטת הווידאו היא בת-הצגה בהליך השיפוטי שבפניי.

 7. בית-המשפט איננו בלשן אלא פרשן. מכאן, שאין כל מקום לבסס את פרשנותו של המונח "רשות היחיד" על יסוד המרכיבים הלשוניים של הוראת החוק הרלוונטית שבה הוא מופיע. יסודיותה של הזכות לפרטיות, שעליה מגן המחוקק בחוק הגנת הפרטיות, מחייבת כי גבולותיה ייקבעו על בסיס עקרוני רחב תוך קביעת האיזון המתאים בין שמירתה של הזכות לבין התרת הפגיעה בה, ולא על בסיס בלשני-מילולי צר.

 כך למשל אין לבסס את ההבחנה בין "רשות היחיד" לבין "רשות הרבים" (שזה המונח הנגדי אם תרצו) על יסוד הזכויות הקנייניות שיש לנפגע בנכס שבו בוצעה הפגיעה בפרטיות.

 8. ביתו הפרטי של אדם הינו בגדר "רשות היחיד" בין שהבית הוא בבעלותו ובין הוא מתגורר בו בשכירות. מכוניתו הפרטית של אדם הינה בגדר "רשות היחיד" בין שהיא בבעלותו ובין שהיא ברשותו, באותן השעות שבהן נמסרה היא לידיו לשימושו הפרטי וגם אם חונה היא בחניון ציבורי או באמצע הרחוב. לעומת זאת מועדון ריקודים או מסעדה בבעלותו של אדם אינם בגדר "רשות היחיד" אלא בגדר "רשות הרבים".

הטעם לכך הוא שמשפתח אדם את שערי המסעדה או את שערי מועדון הריקודים שבבעלותו בפני הציבור, חדלו זה וגם זו מלהיות בגדר "רשות היחיד" לאותן שעות שבהן ניתנה לציבור או לחלק ממנו (מקום שיש הגבלת גיל, למשל במועדון ריקודים) זכות גישה וכניסה אליהם.

 9. (א) אם כך, המבחן אינו בבעלות על הנכס שבו בוצעה הפגיעה בפרטיות אלא זכות הגישה אליו. ואולם אין די במבחן זה. זהו מבחן פשטני מדי, שכן החוק לא נועד להגן על פרטיותו של המקום אלא על פרטיותו של האדם. יישום פשטני של מבחן "זכות הגישה לנכס" (אם נקרא לו כך) יהפוך בנסיבות מסוימות גם את ביתו הפרטי של אדם לגדר "רשות הרבים", למשל מסיבה פתוחה שעורך בעל הבית לציבור הרחב או לחלק ממנו (להבדיל נניח ממוזמנים לפי רשימה שמית).

 (ב) שאלה היא אם לא מן הראוי לתחום לפרט "אזורי פרטיות מוגנים" שיהיו בגדר "רשות היחיד" עבורו ושלא יוגדרו בהתאם לגבולותיו המוחשיים של קניין פרטי, אלא גם על- פי ציפיותיו הלגיטימיות של אדם לפרטיות. שאלה זו, ובלשון זו ממש, שואל א' שטיין במאמרו "האזנת-סתר ומעקבים אלקטרוניים נסתרים כאמצעים לקידומה של חקירה פלילית ובטחונית" [4] בהתייחס להבחנה בין האזנות ב"רשות היחיד" להאזנות ב"רשות הרבים".

תשובתו היא חיובית, וכדוגמה הוא מכוון לשיחה בין פלוני לאשתו המתנהלת על ספסל ציבורי בגן המבודד מעיני הבריות. שיחה זו מתנהלת על-פי המבחן הקנייני ב"רשות הרבים", ואולם, אם חוק האזנת סתר בא להגן על פרטיות האדם ולא על פרטיות המקום, יש לראות זאת כשיחה ב"רשות היחיד" הטעונה היתר. מדובר בשיחה בתנאי פרטיות מובהקים שנוצרו על-ידי פלוני ואשתו בבואם למקום מבודד בגן תוך ציפייה לפרטיות שיחתם. לעומת זאת האזנה לשיחות המתנהלות בתוך חנות כול-בו ענקית לפי המבחן הקנייני הריהי בגדר "רשות היחיד" כי היא בידיים פרטיות, ואולם אין למצוא ציפייה כלשהי לפרטיות אצל מבקרי הכול-בו על-פי המבחן האחר.

 מסקנתו של מחבר המאמר היא כי על פני התפיסה התוחמת את אזורי הפרטיות המוגנים על בסיס קניין יש להעדיף תפיסה רחבה יותר המגדירה, כאמור, את רשות היחיד מתוך רצון להגן על פרטיותו של אדם ולא על פרטיותו של מקום. תפיסה זו מודדת כאמור את רשות היחיד על-פי קריטריון דינמי של ציפייה לגיטימית לפרטיות, ולא על-פי קריטריון סטטי התוחם את רשות היחיד על בסיס נכסי.

 (ג) היקש ממבחן זה, "מבחן הציפיות", לעניין שלנו יביא למסקנה כי פלוני אינו יכול לצפות שיראו את הנכס הפרטי שלו כ"רשות היחיד" אם הוא בעצמו פתח אותו ל"רשות הרבים" גם אם הוא עצמו מצפה לכך. מבחן הציפייה אינו מבחן סובייקטיבי, וכדברי א' שטיין, אין אדם יכול לתחום את פרטיותו על-פי רצונו הסובייקטיבי. רשות היחיד היא תחום שבו מצפה אדם לפרטיותו וציפיותיו אלה הינן לגיטימיות בעיני החברה.

 (ד) המבחן הוא אפוא מבחן מעורב, סובייקטיבי-אובייקטיבי, כאשר את גבולות רשות היחיד על-פיו יש לקבוע, לדעת א' שטיין, על בסיס הערכה אובייקטיבית של אמצעים שננקטו על-ידי הפרט בהצנעת שיחותיו כאשר בראש ובראשונה יש להגן מפני חדירתה של אוזן אלקטרונית לתחום נכסיו של הפרט בעת שהם נעולים בפני הציבור.

 לכן, לדעתו, מקומות פרטיים, כמו בנקים, חנויות ענק וכיו"ב, הם בגדר "רשות הרבים" על-אף היותם בידיים פרטיות, שכן הם פתוחים לציבור הרחב ואין לראותם כמקומות של פרטיות. אך גם במקומות אלה ישנם אזורי פרטיות שבכניסתו לתוכם רשאי אדם לצפות לסודיות שיחתו. כך לא הרי אולם המתנה בבנק הפתוח לכול כהרי חדרו של מנהל או יועץ השקעות (או דלפקו). גם בבית קפה, שהינו בבחינת רשות הרבים, שולחן המבודד מעיני הבריות יכול שיהיה בגדר רשות היחיד.

 (ה) לסיכום, רשות היחיד הינה מסגרת של צנעה שנוצרה על-ידי בעלי השיחה על-ידי נקיטת צעדים אפקטיביים חוקיים שנועדו לכסות את שיחתם מאוזני הבריות הסובבים אותם.

 10. מבחן משולב זה, שיכול שנכון הוא לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן - חוק האזנת סתר) אינו יכול להיות מיושם ככתבו וכלשונו בכל הנוגע לענייננו. האם ניתן לומר שצילומו של אותו זוג מבודד היושב על ספסל בגן או בשולחן מבודד בבית קפה הינו צילום ברשות היחיד? לעניות דעתי לא. ההבדל הוא במה שמנסים להצניע.

 זוג המבקש להצניע את מהלכיו ומעשיו יתכבד ויעשה זאת בביתו הפרטי כשהבית נעול מפני כלל הציבור. אם הוא נפגש על ספסל בגן או בבית קפה, ויהא זה בשולחן מבודד, ניתן להבין את הציפייה להצנעת שיחותיו אך לא את הציפייה שלו להצנעת המפגש.

 11. העולה מהמקובץ הוא כי אין לקבל את טענת בא-כוח הנתבע שחנותו של הנתבע הנמצאת בבעלותו היא בגדר "רשות היחיד". בשעות שבהן חנותו של אדם פותחת את שעריה בפני הציבור הרחב הופכת היא לאותן שעות לגדר "רשות הרבים". אי לכך כל מה שמתבצע בה בשעות הפעילות הינו בר-צילום ואין בצילום בגדר פגיעה בפרטיות.

 לדעתי, גם אין מקום להבחין לעניין שלנו בין צילומו של אדם כלשהו שנכנס לחנות ובין צילומו של בעל הבית. ברגע שהחנות יצאה מגדר "רשות היחיד" ל"רשות הרבים", בשעות פתיחתה, כל הנמצאים בה, לרבות בעל הבית, ובמקרה שלנו הנתבע אף שהחנות בבעלותו, אינם יכולים לצפות להצנעת מהלכיהם בחנות. אין הבדל בין צילומו של בעל הבית לבין צילומו של צד שלישי שנכנס לחנות לשם ביצוע עיסקה עם בעל הבית.

 אם תרצו ניתן ללמוד על כך היקש, מחוק האזנת סתר. חוק האזנת סתר מבחין בין האזנה ב"רשות הרבים" להאזנה ב"רשות היחיד" כשלאחרונה יש צורך בהיתר.  

 חוק האזנת סתר קובע גם כי האזנה בהסכמת מי מבעלי השיחה מותרת. כך גם במקרה שלנו - צילום בהסכמה של מי מהצדדים (במקרה שלנו החוקר) מותר הוא כשהוא אינו מתבצע ב"רשות היחיד".

 12. בע"ש (ת"א) 628/96 מדינת ישראל נ' פריש [3] קובע בית-המשפט מבחן של סבירות לתחומי פעילות ועיסוק של חוקרים פרטיים שיש בו כדי ללמד על העניין שלנו. בית-המשפט סוקר פסיקה אמריקנית שלפיה נקבע שפעילות של מעקב וצילום אדם ברחוב לצורכי התדיינות בנזיקין עשויה להיחשב כסבירה, וכך גם צילום של זוג מחובק בחנות פתוחה לציבור הרחב. אפילו צילומו של אדם בתחומי ביתו כדי להוכיח תנועה חופשית, כשטענתו הייתה שהוא מוגבל בתנועתו, ייחשב כפעילות סבירה ומותרת.

מנגד, צילום בחדרי שירותים ציבוריים נפסל. משמעות הדברים, אומר בית-המשפט, אם ננסה לנקוט גישה מכלילה, מלאכת החוקר עשויה להקיף גם חדירה לתחום הפרט, וזו תהא מוגנת על- ידי ההגנה המקצועית, ובלבד שהחדירה נוגעת לעניינים שאינם מתחום צנעת הפרט. לשון אחר, אומר בית-המשפט שיש שאדם מוכן לחשוף את מעשיו לעין זר גם אם אינו מעוניין בפרסום (כגון מעשה בגידה בבן-זוגו המתבצע ברשות הרבים, בבית קפה, בקולנוע וכיו"ב).

יש מעשים שהם מטבע עניינם חשופים לעין ואינם מוצנעים (כגון פעולות שאדם מבצע כשהוא לבוש, הגם שהן מתבצעות ברשות הפרט). לעומת זה יש עניינים שהם מטבע ברייתם מוצנעים ומתקיימים רק כאשר המעורב בהם משוכנע כי צנעתם נשמרת (כגון יחסי-מין, חשיפת הגוף לעירום מלא, התייחדות אדם בשירותים). סוג העניינים הראשון הוא כזה שהחוקר הפרטי יכול לעסוק בו ולתעד אותו במצלמתו, בין שהאובייקט מסכים לזה ובין שאינו מסכים. סוג העניינים השני חורג ממסגרת הסבירות ואי אפשר לומר עליו שהוא נעשה ב"תום לב".

 דברים אלה מתייחסים אמנם להגנה המקצועית ולסוגיית תום-הלב, אך יש בהם כדי ללמד שפעילות של מעקב וצילום של אדם אפילו ב"רשות היחיד" לצורך הוכחת הכנסותיו עשויה להיחשב כפעילות סבירה ומותרת. זאת ועוד, אם צילום של אדם כשהוא עוסק בפעילות כושר בביתו לצורך התדיינות בנזיקין מותרת היא מבחינת ההגנה המקצועית, מדוע לא להגן על צילום אדם בפעילות עסקית להוכחת היקף עסקיו והכנסותיו?

 13. מסקנה זו מייתרת למעשה את הדיון בטענות הצדדים בכל הנוגע לתחולת ההגנות שבחוק. עם זאת אוסיף ואומר לעניין סעיף 32 לחוק - משהסכים בא-כוח הנתבע להגשת קלטת האודיו בין החוקר ובין הנתבע כראיה במשפט (בכפוף לכללי הקבילות), מה רבותא יש בהתנגדות להגשת קלטת הווידאו? האם לא יהא די בהשמעתה של השיחה בין החוקר לנתבע באוזני בית-המשפט? גם אם יש רבותא בכך, עצם הסכמה זו של בא- כוח הנתבע יש בה משום טעמים מיוחדים המצדיקים קבלת קלטת הווידאו כראיה מכוח סעיף 32 לחוק, ובלבד שהיא מתייחסת אך ורק לפעילות שאותה מבקשים להוכיח.

זאת ועוד, זכותה של אישה למזונות על-פי הכלל של "עולה עמו ואינה יורדת עמו" הינה זכות המוכרת בדין. בכלל, זכותה של אישה למזונות ואי-הפקרתה לרעב ולמחסור הוכרה כחלק מהזכות לכבוד על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7038/93 סולומון נ' סולומון [1]). האם אין טעם מיוחד להתיר את הצגת הקלטת על-ידי התובעת אשר מבקשת להוכיח את רמת הכנסותיו של הנתבע לצורך קביעת מזונותיה? לעניות דעתי התשובה חיובית (ראה לעניין זה רע"א 7264/95 ראש קש מסחר 88 בע"מ נ' רוכביץ ישראל (סיוון) [2]).

 14. סוף דבר - אין מניעה להצגת הקלטת.

 15. על-אף ולמרות האמור לעיל, ומשום יסודיותה של הזכות לפרטיות, אמתין עם הצגת הקלטת לאחר חקירתו הנגדית של החוקר שמא יוותר בא-כוח התובעת על הצגתה לאור המימצאים שיעלו.

 ניתן היום, ב' בחשוון תשס"א (31.10.2000), בהיעדר הצדדים.